Pośród zmian dokonanych mocą ustawy z dn. 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) znalazło się m.in. uzupełnienie katalogu podstaw do wniesienia odwołania w postępowaniach poniżej tzw. progu unijnego. Ustawodawca zdecydował mianowicie o możliwości wniesienia odwołania wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej: p.z.p.). Wykonawca, który uplasował się np. na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, został tym samym uposażony w możliwość kwestionowania prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej. Jeszcze na etapie prac legislacyjnych traktowano komentowaną tu zmianę jako wyczekiwaną przez wykonawców możliwość kwestionowania takich zaniechań zamawiających, które polegały m.in. na wyborze (jako najkorzystniejszej) oferty, która podlegała odrzuceniu lub oferty złożonej przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W praktyce stosowania prawa szybko pojawiły się jednak wątpliwości co do sposobu interpretacji komentowanej tu przesłanki (nie wprowadzono bowiem jej definicji legalnej).
Już w pierwszych rozstrzygnięciach wydawanych w tego typu sprawach – Krajowa Izba Odwoławcza dokonała wąskiej interpretacji „czynności wyboru najkorzystniejszej oferty” uznając, że wniesienie odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy wybór ten został dokonany niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi przez zamawiającego i że nie mieści się w tej podstawie możliwość kwestionowania jakichkolwiek zaniechań podejmowanych przed tą czynnością (jak np. zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania lub zaniechanie odrzucenia złożonej przez niego oferty). Odwołania były w konsekwencji odrzucane na postawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 p.z.p. Za szeroką wykładnią „czynności wyboru najkorzystniejszej oferty” opowiadały się tymczasem (choć niejednolicie) sądy powszechne (rozpoznające skargi na postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej).
Z tym większą uwagą należy odnotować dwie niedawne (jednobrzmiące) uchwały Sądu Najwyższego, podjęte w trzyosobowym składzie w dn. 17 listopada 2017 r. (III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17). Udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z Sądów Okręgowych: „Czy w pojęciu „wybór najkorzystniejszej oferty” z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który złożył taką ofertę, lub zaniechaniu odrzucenia oferty przez zamawiającego, która powinna podlegać odrzuceniu?” Sąd Najwyższy udzielił odpowiedzi twierdzącej. W uzasadnieniu orzeczeń podano m.in., że wybór najkorzystniejszej oferty może być skarżony z rozmaitych powodów, zaś zaniechania w zakresie odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z całą pewnością determinują ocenę, czy wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany przez zamawiającego zgodnie ze standardami prawa zamówień publicznych. Wykonawcom pozostaje mieć tym samym nadzieję, że wspomniane orzeczenia zapoczątkują jednolitą linię orzeczniczą w sprawach odwołań wnoszonych na podstawie przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W piśmiennictwie prawniczym już teraz podkreśla się zgodnie, że stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy stanowi istotne wzmocnienie środków ochrony prawnej wykonawców, uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.